La revisione della legge tedesca sulla concorrenza porta cambiamenti rivoluzionari,

Vale a dire per gli attori digitali Punti chiave:

• In vigore dal 19 gennaio 2021, La Germania ha rinnovato le regole della concorrenza. Come primo motore, affronta le sfide poste dalla digitalizzazione e introduce poteri senza precedenti per l'autorità tedesca della concorrenza per frenare la posizione di mercato delle grandi aziende digitali.
• L'emendamento aumenta in modo misurabile le soglie di controllo delle concentrazioni, riducendo così il numero di depositi nei casi più piccoli mantenendo criteri specifici per le fusioni nei mercati digitali.
• Programmi di compliance efficaci possono essere considerati un fattore attenuante nella condanna delle violazioni dell'antitrust.

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Il 19 gennaio 2021, è entrato in vigore il decimo emendamento alla legge tedesca contro le restrizioni alla concorrenza (l'“ARC”). L'emendamento, noto anche come legge sulla digitalizzazione, determina un importante rinnovamento delle regole di concorrenza tedesche. Affronta le sfide poste dall'economia digitale altamente dinamica e la necessità di ex ante controllo della concorrenza al fine di frenare il potere di mercato delle grandi piattaforme digitali per garantire una concorrenza effettiva.

La legge tedesca sulla digitalizzazione è il pioniere mondiale nel tradurre in legge l'esigenza di intervento individuata, a seguito di una chiamata internazionale per domare le grandi aziende digitali. Negli ultimi anni, una serie di rapporti internazionali ha affrontato l'impatto del potere di mercato delle grandi aziende attive nell'economia digitale, in particolare piattaforme e reti digitali. Sebbene questi rapporti siano diversi per approccio e risultati, tutti individuano una forte esigenza di intervento per limitare il potere di mercato di alcuni player digitali.

L'emendamento ha implicazioni di vasta portata per potenti piattaforme digitali e gatekeeper. L'Ufficio federale tedesco per i cartelli (l'"FCO") sarà investito di nuovi poteri per contrastare il comportamento abusivo di società di "importanza fondamentale in tutti i mercati". Nelle parole del ministro dell'Economia tedesco:“Con la legge sulla digitalizzazione, stiamo creando una legge sulla concorrenza digitale che stabilisce regole chiare per i mercati digitali. Per la prima volta al mondo, stiamo stabilendo requisiti chiari nel diritto della concorrenza per le principali aziende digitali”.

L'emendamento introduce anche importanti cambiamenti, per esempio. , al regime di controllo delle fusioni innalzando le soglie e all'applicazione dell'antitrust accettando i programmi di compliance esistenti ed efficaci come fattore attenuante quando si multano le società per violazioni dell'antitrust.

In questo aggiornamento del client, parleremo delle modifiche più importanti relative a:

• Potere di mercato nei settori digitali
• Controllo della fusione
• Programmi di conformità

POTERE DI MERCATO NEI SETTORI DIGITALI

Accesso ai dati

La legge sulla digitalizzazione introduce un nuovo criterio per valutare il potere di mercato di un'impresa:l'accesso a dati competitivi rilevanti. Data l'importanza dei dati in tutte le aree economiche, l'accesso a dati rilevanti competitivi sarà valutato per l'intera economia “digitalizzata” indipendentemente dall'industria e non solo su mercati e reti multilaterali come è avvenuto fino ad ora.

Inoltre, il dottrina delle strutture essenziali , che si applicava in gran parte solo alle infrastrutture fisiche, è stato esteso ai dati e alle reti. Perciò, un abuso di posizione dominante sul mercato può ora essere accertato anche laddove, Per esempio, l'accesso ai dati o alle reti è negato (anche dietro ragionevole compenso). Ciò riguarda non solo le piattaforme digitali ma anche le interfacce di programmazione delle applicazioni, software applicativo e licenze per diritti IP.

Potere di intermediazione

Inoltre, società attive come “intermediari sui mercati multilaterali”, piattaforme digitali tipicamente multifaccia, può essere soggetto a un controllo rafforzato da parte dell'autorità tedesca per la concorrenza, in particolare per quanto riguarda la loro importanza per l'accesso ai mercati degli appalti e delle vendite (“potere di intermediazione”). Questo test è stato introdotto in risposta ai risultati del rapporto tedesco "Commission Competition Law 4.0" secondo cui gli intermediari digitali svolgono un ruolo maggiore nella fornitura di prodotti e servizi e che l'intermediazione può quindi comportare un proprio tipo di dipendenza. Inoltre, dato il loro modello aziendale di raccolta ed elaborazione dei dati al fine di riunire vari gruppi di utenti e l'uso di, per esempio. , elenchi e classifiche favorevoli, le piattaforme possono svolgere un ruolo decisivo nel successo o nell'insuccesso degli utenti dei servizi di intermediazione (il cui potere non è stato ad oggi effettivamente limitato).

Mercati che si trasformano in monopoli

L'FCO potrà ora intervenire se determina un serio rischio che un particolare mercato si “ribalti” in strutture di tipo monopolistico. Questo è il caso in cui un'azienda con un potere di mercato "superiore" ma non dominante su una piattaforma o un mercato di rete sta diventando in grado di impedire alla concorrenza di accumulare "effetti di rete" da sola. Gli effetti di rete descrivono l'attrattiva di un prodotto o servizio che aumenta con un numero crescente di utenti o clienti raggiunti.

Importanza fondamentale nei mercati:la nuova sezione 19a ARC

L'emendamento introduce un nuovo tipo di potere di mercato:l'importanza fondamentale per la concorrenza tra i mercati (sezione 19a ARC), che costituisce il cambiamento più importante nel diritto tedesco della concorrenza. Consentirà all'FCO di intervenire in una fase iniziale se rileva che la concorrenza è minacciata da alcune grandi aziende digitali, anche in mercati che non sono il mercato di riferimento primario della società di riferimento. Questo approccio è in linea con i risultati del rapporto del Comitato giudiziario della Camera dei rappresentanti degli Stati Uniti "Indagine sulla concorrenza nei mercati digitali 2020" secondo cui "l'economia digitale è diventata altamente concentrata e soggetta a monopolizzazione" e che "diversi mercati hanno studiato [... ] sono dominati da solo una o due aziende”.

Il nuovo concetto si applica in particolare alle società che svolgono attività significative in mercati o piattaforme multilaterali ma non hanno una posizione dominante in un mercato specifico. L'FCO può determinare per ordine che una società ha un "importanza fondamentale per i mercati" sulla base di una serie di parametri, compresa (i) una posizione dominante in Altro mercati, (ii) una posizione strategica e risorse, (ii) integrazione verticale, (iv) accesso a dati rilevanti sotto il profilo della concorrenza e (v) influenza su attività di terzi in virtù dell'agevolazione dell'accesso agli appalti o ai mercati di vendita.

Dopo aver determinato la "importanza fondamentale tra i mercati" di un'azienda, l'FCO può quindi vietare, da un separato, secondo ordine, certa condotta, per esempio:

• Autopreferendo i propri servizi;
• Preinstallare o preimpostare i propri prodotti in browser o dispositivi mobili;
• Negare l'accesso a determinati dati;
• ostacolare la pubblicità o comunque raggiungere i clienti tramite punti di accesso diversi da quelli agevolati/preferiti dall'azienda;
• Collegamento dell'utilizzo di un'offerta con l'utilizzo di un'altra offerta;
• Elaborazione di dati sensibili alla concorrenza raccolti senza il consenso richiesto dalla legge;
• Trattamento di dati concorrenziali sensibili ricevuti da soggetti terzi per finalità diverse da quelle necessarie per l'erogazione dei propri servizi;
• Negare o impedire l'interoperabilità o la portabilità dei dati; o
• Richiedere dati o diritti non giustificatamente necessari.

Citando esplicitamente gli esempi sopra (non esaustivi), il legislatore tedesco ha codificato alcune delle pratiche in corso delle grandi aziende digitali che FCO e Commissione UE hanno già identificato come anticoncorrenziali.

Il legislatore tedesco si aspetta che effettivamente solo poche aziende rientrino nell'ambito della nuova sezione 19a ARC, probabilmente quelli che già possiedono una posizione di mercato dominante su una piattaforma o rete e dispongono delle risorse e della posizione strategica di mercato che consentano loro di influenzare in modo significativo le attività commerciali di altre entità o di espandere le proprie attività in nuovi mercati a scapito di una concorrenza effettiva.

Revisione legale ridotta a una sola istanza

Con una mossa senza precedenti, il legislatore tedesco ha abbreviato la revisione legale in relazione alle rivendicazioni della Sezione 19a ARC (vedi sopra) a un solo caso, cioè. , con la Corte di giustizia federale tedesca (la “FCJ”). Questo viene criticato da alcuni come incostituzionale. Però, il recente caso Facebook (dove l'FCO ha vietato a Facebook di raccogliere e trattare determinati dati degli utenti) e i lunghi procedimenti sommari (per non parlare dei procedimenti di merito) nei tribunali tedeschi hanno mostrato i limiti dell'applicazione della legge sulla concorrenza nell'affrontare pratiche anticoncorrenziali in mercati digitali in modo tempestivo ed efficace. In questo contesto e in linea con i vari report internazionali sui mercati digitali, le note esplicative dell'emendamento sottolineano la necessità di un intervento tempestivo per garantire che la concorrenza sia effettivamente salvaguardata.

Misure provvisorie possibili con standard di prova ridotti

Recepimento della direttiva UE ECN+ 2009/1 nel diritto nazionale tedesco, l'emendamento abbassa la soglia per l'imposizione di misure provvisorie per prevenire un danno concorrenziale sostituendo il precedente criterio di "danno grave e irreparabile alla concorrenza" con la nuova soglia che prevede che un'infrazione sia solo "prevalentemente probabile" o che vi sia "una minaccia imminente di grave danno ad un'altra impresa”. Un livello di prova così basso conferisce all'FCO il potere di ridurre in modo più aggressivo il danno competitivo causato dalle aziende dominanti nei mercati digitali.

Correlazione con il progetto di legge sui mercati digitali dell'UE

A livello UE, la Commissione ha recentemente pubblicato il suo progetto di legge sui mercati digitali (il "DMA"), che prende di mira in modo simile piattaforme "gatekeeper". Simile alla legge tedesca sulla digitalizzazione, Gli articoli 5 e 6 DMA forniscono un'ampia serie di obblighi di conformità per i gatekeeper (digitali), vale a dire di astenersi da azioni simili a quelle di cui sopra nella sezione 19a ARC. Mentre la procedura legislativa a livello europeo richiederà probabilmente circa due anni in più, è probabile che il DMA, una volta in vigore, sarà in conflitto con la legislazione nazionale, in particolare per quanto riguarda le piattaforme digitali. Pur mirando a far rispettare la legge sulla concorrenza contro gli stessi gatekeeper, La Germania ha già annunciato che garantirà che le sue norme nazionali non saranno sovrascritte dalla DMA.

Nessuna perdita di tempo:Sezione 19a ARC in uso:l'indagine su Oculus/Facebook

Prima che l'emendamento fosse emanato, l'FCO aveva già annunciato il 10 dicembre 2020 di aver avviato una procedura per abuso contro Facebook per aver richiesto agli utenti di avere un account Facebook per poter utilizzare i nuovi occhiali Oculus di Facebook (nonostante tali occhiali per realtà virtuale non fossero ancora distribuiti in Germania). Il 28 gennaio 2021, l'FCO ha fatto un ulteriore passo avanti e ha annunciato di aver ampliato l'ambito della sua indagine ai sensi della legge sulla digitalizzazione appena emanata, indagando ora anche sulla posizione di mercato di Facebook al fine di determinare se (o meglio:che) Facebook sia un'azienda di "importanza fondamentale in tutto il mondo". mercati”.

CONTROLLO DELLA FUSIONE

L'emendamento aumenta in modo significativo le soglie di controllo delle concentrazioni per alleviare l'onere per l'FCO e alleviare le preoccupazioni a lungo sollevate dal governo tedesco cavalletto organizzazioni rappresentative. Di conseguenza, si prevede che circa il 40% in meno di casi di fusione sarà presentato all'FCO.

Andando avanti, La notifica di fusione sarà richiesta solo se (i) una società genera ricavi in ​​Germania di 50 milioni di EUR (da 25 milioni di EUR precedenti) e (ii) un'altra società genera entrate in Germania di 17,5 milioni di EUR (da 5 milioni di EUR precedenti). È ancora necessario che le società insieme generino un fatturato mondiale di 500 milioni di EUR e che gli obblighi di controllo delle fusioni siano valutati attentamente se non vengono soddisfatte tutte le soglie di entrate, ma il valore della transazione è di 400 milioni di euro (sul valore della transazione vedi qui).

L'emendamento introduce anche un obbligo completamente nuovo di presentare una notifica di fusione se l'FCO "richiama" una transazione. Le condizioni che devono essere soddisfatte sono limitate e includono (i) determinate soglie di fatturato, (ii) che l'acquirente ha una quota di fornitura superiore al 15% rispetto ai beni o servizi offerti in Germania e (iii) che l'FCO ha completato un'indagine di settore nel settore in cui è attivo l'acquirente .

Si prevede che solo pochi casi verranno "chiamati". Il nuovo obbligo riguarda le situazioni in cui una società acquisisce attività attive all'interno dello stesso mercato da più venditori attraverso operazioni separate che non sono oggetto di informativa di per sé. Tali acquisizioni successive possono portare ad un accumulo incontrollato di potere di mercato, come è stato osservato, Per esempio, nel mercato tedesco della gestione dei rifiuti.

PROGRAMMI DI CONFORMITÀ

Con una mossa rivoluzionaria e come un cambiamento dell'ultimo minuto nella procedura legislativa, l'Emendamento specifica che misure di compliance “adeguate ed efficaci” possono costituire un'attenuante nella condanna delle violazioni antitrust.

Finora, l'FCO era riluttante a ridurre le multe in considerazione dei programmi di gestione della conformità esistenti presso la società responsabile. A differenza del Dipartimento di Giustizia degli Stati Uniti, che ha dichiarato esplicitamente nel 2019 che valuterà l'adeguatezza dei programmi di compliance (vedi qui), l'FCO finora non ha considerato tali programmi come un fattore attenuante nell'addebitare alle società le violazioni dell'antitrust (sostenendo che i programmi non hanno impedito alle aziende di violare le norme antitrust). Per quanto riguarda l'applicazione della legge sui reati minori in Germania, però, la FCJ in materia penale ha già stabilito nel 2017 che i programmi di conformità esistenti possono essere presi in considerazione per ridurre le multe, confermando in tal modo una pratica che diverse procure tedesche avevano adottato per molti anni nell'applicazione di reati pubblici.

In quella che sembra essere una considerazione dell'ultimo minuto, il legislatore tedesco si è reso conto che un'infrazione antitrust di per sé non è contraria a seri sforzi per evitare violazioni antitrust. Infatti, i programmi di conformità possono portare alla scoperta e alla segnalazione di violazioni dell'antitrust, mentre è ampiamente accettato che non forniscono alcuna garanzia che non si verificheranno violazioni della conformità. Il test finale in questi casi è se il programma in quanto tale è stato ben progettato, seriamente applicato dalla direzione e operante in modo efficace, che in pratica richiede all'azienda di dimostrare che il programma è stato ragionevolmente in grado di evitare e rilevare illeciti del tipo in questione. Al contrario, difettoso, programmi di compliance non applicati o inappropriati, “foglie di fico” in particolare, si rivolgerà piuttosto contro il top management come possibile mancanza di un'adeguata organizzazione aziendale e supervisione. Resta da vedere se e fino a che punto l'FCO seguirà questi principi stabiliti di applicazione dei reati generali.

ALTRI CAMBIAMENTI NOTEVOLI

L'emendamento introduce una serie di altre importanti modifiche in attuazione della direttiva ECN+ 2009/1, compreso l'aumento dei poteri investigativi del FCO per interrogare dipendenti e rappresentanti dell'azienda. L'emendamento introduce inoltre sanzioni pecuniarie più elevate per le associazioni che partecipano ai cartelli e per le violazioni delle norme procedurali. Il programma di clemenza, che era stato precedentemente indicato in un avviso emesso dall'FCO, ora è codificato.

OSSERVAZIONI FINALI

In linea con gli sviluppi internazionali e la maggiore azione contro le aziende digitali, il panorama competitivo in Germania ha subito importanti cambiamenti su vari fronti. Perciò, raccomandiamo che le società che detengono o acquisiscano interessi commerciali in Germania conducano un'attenta valutazione delle nuove norme applicabili.