Responsabilità del consiglio ai sensi della FCPA

Di Thomas R. Fox e Ryan Morgan

L'incubo di ogni direttore aziendale è svegliarsi per scoprire che la società del consiglio di amministrazione in cui siede è sulla prima pagina del New York Times (NYT) per presunta condotta illegale. Questo incubo si è avverato per i direttori di Wal-Mart domenica, 22 aprile 2012, quando sulla prima pagina del Sunday Times, in un articolo intitolato " Vasto caso di corruzione in Messico messo a tacere da Wal-Mart dopo una lotta di alto livello ”, il Times ha affermato che la filiale messicana di Wal-Mart si era impegnata nella corruzione di funzionari governativi messicani e che la sede aziendale a Bentonville, Arkansas, aveva insabbiato qualsiasi indagine su queste accuse. Queste accuse, se è vero, avrebbe violato il Foreign Corrupt Practices Act (FCPA) degli Stati Uniti che vieta alle società statunitensi di impegnarsi in tangenti e corruzione di funzionari governativi stranieri, per ottenere o conservare alcun vantaggio commerciale.

Sebbene la FCPA sia stata emanata nel 1977, raramente veniva applicato. La situazione è cambiata a partire dal 2004, sebbene le ragioni non siano del tutto chiare sul motivo per cui c'è stato un tale aumento dell'applicazione. Il grafico seguente tiene traccia del numero di azioni esecutive aziendali e individuali dal 2002.

1. Norma legale
Quali sono gli obblighi di un membro del consiglio per quanto riguarda l'FCPA? Gli obblighi dell'Audit Committee ai sensi della FCPA sono in contrasto con quelli di un amministratore? scarico prudente dei doveri verso gli azionisti”? fai le parole scarico prudente anche apparire ovunque nell'FCPA? “Secondo le linee guida statunitensi sulla condanna, il Consiglio deve esercitare una supervisione ragionevole sull'efficacia del programma di conformità di una società”. Le Prosecution Standards del Dipartimento di Giustizia degli Stati Uniti (DOJ) hanno posto le seguenti domande:(1) Gli Amministratori esercitano una revisione indipendente del programma di conformità di un'azienda e (2) Gli Amministratori hanno fornito informazioni sufficienti per consentire l'esercizio di un giudizio indipendente?

Per quanto riguarda il ruolo specifico delle "buone pratiche" nell'area della conformità generale e dell'etica, si può guardare al diritto societario del Delaware per una guida. Il caso di Stone contro Ritter sostiene la proposizione che «il dovere di cercare in buona fede di assicurare che un sistema di informazione e rendicontazione aziendale, che il consiglio ritiene sufficiente esistere”. Dal caso di In re Contenzioso sui derivati ​​della Walt Disney Company , vige il principio secondo cui gli amministratori dovrebbero seguire le migliori pratiche in materia di etica e compliance.

Purtroppo, molte aziende non hanno l'incentivo a spendere le risorse o adottano l'approccio rigoroso ai loro programmi anti-conformità. Alberto Vondra, un partner di PricewaterhouseCoopers, ha detto che il loro atteggiamento è "'Abbiamo coperto, ' ma non lo fanno". Devono essere presenti registrazioni scritte che dimostrino che il comitato di audit e i membri del consiglio hanno posto domande e ricevuto risposte in merito a questioni di conformità all'FCPA. Tale documentazione dimostra che i membri del Consiglio hanno "adempiuto ai loro obblighi fiduciari, "Cassino, autore del blog FCPA, ha scritto.

La mancata osservanza di questa avvertenza da parte del consiglio può portare a gravi conseguenze. David Stuart, un avvocato senior con Cravath Swaine &Moore, ha notato che i problemi di conformità all'FCPA possono portare a responsabilità personali per gli amministratori, poiché sia ​​la Securities and Exchange Commission (SEC) che il DOJ sono stati "molto chiari riguardo al loro interesse nell'identificare gli individui di più alto livello all'interno dell'organizzazione che sono responsabili del tono, cultura, o controlli interni deboli che possono contribuire a, o almeno non riuscire a prevenire, abuso d'ufficio e corruzione". Ha aggiunto che sulla base dell'azione di contrasto della SEC contro due alti dirigenti di Nature's Sunshine, "In determinate circostanze, Ho potuto vedere la SEC invocare le stesse disposizioni contro i membri del comitato di revisione, ad esempio, per non aver supervisionato l'attuazione di un programma di conformità per mitigare il rischio di corruzione”.

2. Quando le cose si mettono male
Mentre in genere il ruolo di un consiglio dovrebbe essere quello di impedire che accadano cose davvero brutte a un'azienda, una volta che sono accadute cose veramente brutte, il Consiglio deve prendere in carico e guidare lo sforzo per rettificare la situazione o forse anche salvare l'azienda. Sebbene la supervisione della gestione del rischio tramite un Comitato di verifica o un Comitato per la conformità sia un buon primo passo, un tale comitato deve avere sufficiente indipendenza dalla direzione che ha portato l'azienda in tale acqua calda per cominciare. Ad esempio, per quanto riguarda l'indagine interna di News Corp, un rapporto del Wall Street Journal (WSJ) ha citato l'esperto di corporate governance Neil Minow per quanto segue, "L'indagine non può essere condotta in modo efficace mentre il signor Murdoch è in carica".

In un recente White Paper intitolato “Risk Intelligence Governance – Una guida pratica per le schede ” lo studio Deloitte &Touche ha definito sei principi generali per aiutare a guidare i consigli di amministrazione nell'area del governo dei rischi. Queste sei aree possono essere così riassunte:

• Definire il ruolo del Consiglio – Deve esserci una comprensione reciproca tra il Consiglio, Amministratore Delegato (CEO) e alta direzione delle responsabilità del Consiglio.
• Promuovere una cultura della gestione del rischio – Tutti gli stakeholder dovrebbero comprendere i rischi coinvolti e gestirli di conseguenza.
• Incorporare la gestione del rischio direttamente in una strategia:supervisionare la progettazione e l'implementazione della valutazione e dell'analisi del rischio.
• Contribuire a definire la propensione al rischio dell'azienda:tutte le parti interessate devono comprendere la propensione al rischio dell'azienda, o la mancanza di, per rischio.
• Come eseguire il processo di gestione del rischio:il processo di gestione del rischio deve mantenere un approccio costantemente monitorato e con responsabilità continua.
• Come eseguire il benchmark e valutare il processo:è necessario installare sistemi che consentano la valutazione e la modifica del processo di gestione del rischio man mano che diventano disponibili maggiori informazioni o cambiano i fatti o le ipotesi.

Tutti questi fattori possono essere facilmente adattati alla conformità all'FCPA e alla supervisione della gestione del rischio etico. inizialmente, deve essere importante che il Consiglio riceva accesso diretto a tali informazioni sulle politiche di una società su questo tema. Il Consiglio deve presentare rapporti trimestrali o semestrali dal Chief Compliance Officer (CCO) di un'azienda al Comitato di verifica o al Comitato di conformità. Questo commentatore raccomanda che un consiglio di amministrazione crei un comitato di conformità poiché un comitato di audit può essere più appropriato per affrontare questioni di audit finanziario. Un Compliance Committee può dedicarsi esclusivamente alla compliance non finanziaria, come la conformità FCPA. Il ruolo di supervisione del Consiglio dovrebbe essere quello di ricevere tali rapporti regolari sulla struttura del programma di conformità della società, le sue azioni e autovalutazioni. Da queste informazioni "... il Consiglio può supervisionare qualsiasi modifica alla gestione del rischio FCPA che dovrebbe essere implementata".

C'è un'altra questione riguardante il consiglio di amministrazione e la gestione del rischio, compresa la gestione del rischio FCPA, che dovrebbe essere notato. Sembra che la SEC desideri che i consigli di amministrazione assumano un ruolo più attivo nella supervisione della gestione del rischio all'interno di un'azienda. La SEC ha promulgato il regolamento SK 407 in base al quale ogni società deve fornire informazioni sul ruolo del consiglio di amministrazione nella supervisione del rischio che "può consentire agli investitori di valutare meglio se il consiglio sta esercitando un'adeguata supervisione del rischio". Se questa divulgazione non viene effettuata, potrebbe essere una violazione della legge sui titoli e sottoporre la società, che non ce la fa, alle multe, sanzioni o sgombero del profitto.

I membri del consiglio di amministrazione dovrebbero concentrare la loro attenzione su quattro aree principali (1) struttura, (2) cultura, (3) aree di rischio e (4) previsioni.

3. Quattro aree di indagine
In un articolo nel numero di dicembre 2011 di Compliance Week Magazine, intitolato “ Lista di controllo del consiglio di amministrazione:cosa dovrebbe sapere ogni direttore ”, l'autore Jaclyn Jaeger ha riferito di una tavola rotonda all'incontro annuale 2011 dell'Association of Corporate Counsel. La discussione è stata incentrata su quattro aree chiave su cui gli Amministratori dovrebbero concentrare la loro attenzione:(1) struttura, (2) cultura, (3) aree di rischio e (4) previsioni. L'articolo si concentra su ciascuna di queste aree insieme ad alcune domande proposte dalla partecipante al panel Amy Hutchens, General Counsel e Vice President of Compliance and Ethics presso Watermark Risk Management International, che ha suggerito che un consiglio dovrebbe chiedere al CCO della società o al General Counsel (GC).

A. Domande sulla struttura
Quest'area è costituita da domande che aiuteranno a determinare il senso fondamentale del programma di conformità generale di un'azienda. Le domande dovrebbero iniziare con le basi del programma fino a come il programma opera in azione. Hutchens ritiene che tali indagini dovrebbero consentire a ciascun membro del consiglio di comunicare gli elementi principali di un programma di conformità. Con questi concetti in mente, Hutchens suggerisce che i membri del consiglio pongano alcune delle seguenti domande sulla struttura.

• Chi sovrintende al funzionamento del programma?
• Cosa c'è nel Codice di Condotta? Ciascun membro del Consiglio è a conoscenza degli standard e delle procedure aziendali?
• Come vengono ricevuti i reclami?
• Chi conduce le indagini e agisce sui risultati?
• Quali risorse aziendali vengono dedicate al programma di conformità ed etica?
• Quanti soldi sono assegnati al programma?
• Che tipo di formazione è richiesta? Quanto è efficace?
• Sono stati rilevati errori di conformità? Se è così, come è stato fatto tale rilevamento?
• Se il programma di conformità di un'azienda è meno maturo, quali sono i documenti di conformità della carta?
• Se il programma di conformità di un'azienda è più maturo, ci dovrebbero essere domande riguardanti i ruoli del General Counsel rispetto a un Chief Compliance Officer. Se è richiesto un CCO, dove si troverebbe tale persona all'interno dell'organizzazione e qual è la struttura di reporting del CCO?

B. Domande sulla cultura
Questa area di indagine dovrebbe concentrarsi sulla cultura dell'organizzazione riguardo alla conformità. "I membri del consiglio di amministrazione dovrebbero avere una comprensione di quale messaggio viene comunicato non solo dal senior management ma anche dal middle management". "…Ugualmente importante, il Consiglio deve capire quale messaggio viene ascoltato ai livelli più bassi all'interno dell'azienda”. Hutchens suggerisce che i membri del consiglio pongano alcune delle seguenti domande sulla cultura.

• Quand'è stata l'ultima volta che l'azienda ha condotto un sondaggio per misurare la cultura aziendale della conformità?
• È tempo che l'azienda esegua un nuovo sondaggio per misurare la cultura aziendale della conformità?
• Se viene eseguito un sondaggio, quali sono i risultati? Sono state dimostrate carenze? Se è così, qual è il piano d'azione in corso per porre rimedio a tali carenze?
• Le indagini di conformità sono scaturite da un problema culturale?
• Indipendentemente dai risultati del sondaggio, cosa si può fare per migliorare la cultura della compliance in azienda?
• In caso di acquisizioni, sono stati analizzati dal punto di vista della cultura della conformità?
• Ci sono operazioni di fusione e acquisizione all'orizzonte, sono stati rivisti dal punto di vista della conformità?

C. Aree di rischio
Qui Hutchens raccomanda che i membri del consiglio "devono sapere quale processo viene utilizzato per identificare i rischi emergenti". Tale analisi del rischio sarebbe più ampia di una semplice valutazione del rischio legale/di conformità e dovrebbe essere collegata ad altre questioni, come “pianificazione della continuità operativa e piani di risposta alle crisi”.

Un'altra partecipante al panel Jennifer MacDougal, Consulente senior e segretario di assistenza di Jack-in-the-Box, ha osservato che "il consiglio di amministrazione deve utilizzare le proprie competenze e porre le domande giuste". Hutchens ha suggerito che nelle aree di rischio, Le domande che un Consiglio dovrebbe porre sono alcune delle seguenti.

• Qual è il processo di valutazione del rischio?
• Quanto è efficace questo processo di valutazione del rischio? È stantio?
• Chi è coinvolto nel processo di valutazione del rischio?
• Il processo di valutazione del rischio tiene conto di eventuali nuove disposizioni legali o di conformità? migliori pratiche sviluppi?
• Esistono nuove operazioni che comportano rischi di conformità sostanziali per l'azienda?
• L'azienda sta monitorando le tendenze dell'applicazione? Ci sono concorrenti che stanno affrontando azioni esecutive?
• L'azienda è entrata in nuovi mercati che impongono rischi di conformità nuovi o aggiuntivi?
• L'azienda ha sviluppato nuovi prodotti o linee di servizi che modificano il profilo di rischio dell'azienda?

D. Previsione
Hutchens ritiene che "un consiglio veramente efficace e informato sappia dove si trova l'azienda non solo nel momento presente, ma ha anche il piano strategico su come il programma di conformità ed etica può continuare a crescere". Il mio collega Stephen Martin suggerisce che tale conoscenza è incapsulata in un piano di gioco di conformità di 1-3-5 anni. Tuttavia, un programma di conformità dovrebbe essere sufficientemente agile da rispondere a nuove informazioni o azioni, quali fusioni o acquisizioni, cessioni o altri eventi esterni. Se una dinamica cambia, "vuoi attirare l'attenzione del tuo consiglio sui cambiamenti che potrebbero essere necessari con il programma [di conformità]." Hutchens ritiene che tale agilità si ottenga al meglio ottenendo l'approvazione del Consiglio attraverso la comprensione del ruolo della previsione del programma di conformità in futuro.

L'approccio in quattro parti suggerito da Hutchens delinea un programma chiaro e logico affinché un consiglio di amministrazione non solo comprenda il suo ruolo nella funzione di conformità, ma svolga un ruolo attivo. Qualsiasi programma di conformità alle migliori pratiche ha diverse parti mobili, un CCO per guidare il programma di conformità, un dipartimento di conformità per eseguire la strategia e un consiglio di amministrazione impegnato che supervisiona e partecipa. Apprezziamo l'approccio di Hutchens e lo raccomandiamo per l'utilizzo da parte del consiglio di amministrazione di un'azienda.

IV. Venti domande
Quali sono alcune delle domande che dovrebbe porsi il Consiglio di Amministrazione? Ipotizziamo che una grande azienda pubblica dovrebbe avere un sottocomitato per la conformità dei membri del consiglio di amministrazione. Elenchiamo di seguito 20 domande che riflettono il ruolo di supervisione degli amministratori che include la domanda al senior management e a se stessi. Le domande non intendono essere una lista di controllo esatta, ma piuttosto un modo per fornire spunti e stimolare la discussione sul tema della compliance. Le domande forniscono ai registi una base per valutare criticamente le risposte che ottengono e per approfondire, come necessario.

I commenti riassumono il pensiero corrente sui problemi e le pratiche delle organizzazioni leader. Sebbene le domande si applichino alla maggior parte delle organizzazioni di medie e grandi dimensioni, le risposte varieranno in base alle dimensioni, complessità e raffinatezza di ogni singola organizzazione.

Parte A:Comprensione del ruolo e del valore del Comitato per la conformità
1. Quali sono le responsabilità del Comitato per la conformità e quale valore apporta al consiglio?
2. In che modo il Comitato per la Conformità può aiutare il consiglio a migliorare il suo rapporto con il management?
3. Qual è il ruolo dell'Organismo di Vigilanza?

Parte B:Creazione di un comitato di conformità efficace
4. Quali sono le competenze richieste dal Comitato per la Conformità?
5. Chi dovrebbe far parte del Comitato per la Conformità?
6. Chi dovrebbe presiedere il Comitato per la Conformità?

Parte C:Diretto al Consiglio
7. Qual è il ruolo del Comitato per la conformità nella costruzione di un programma di conformità efficace all'interno dell'azienda?
8. In che modo il Comitato per la conformità può valutare i potenziali membri e dirigenti senior del programma di conformità dell'azienda?
9. Per quanto tempo gli amministratori devono far parte del Comitato per la conformità?
10. In che modo il Comitato per la conformità può assistere gli amministratori nel ritirarsi dal consiglio di amministrazione?

Parte D:Migliorare l'efficacia delle prestazioni del consiglio
11. In che modo il Comitato per la conformità può assistere nello sviluppo del direttore?
12. In che modo il Comitato per la Conformità può aiutare il presidente del consiglio di amministrazione a focalizzare l'attenzione sulla performance complessiva del consiglio?
13. Qual è il ruolo del Comitato per la conformità nella valutazione e nel feedback del consiglio di amministrazione?
14. Cosa dovrebbe fare l'Organismo di Vigilanza se un amministratore non opera o non interagisce efficacemente con altri amministratori?
15. L'Organismo di Vigilanza dovrebbe avere un ruolo nella successione della presidenza?
16. In che modo il Comitato per la conformità può aiutare il consiglio a mantenere i suoi mandati, politiche e pratiche aggiornate?

Parte E:Unione dei ruoli dei Comitati di conformità
17. In che modo il Comitato per la Conformità può migliorare il rapporto del consiglio con gli azionisti istituzionali e altri stakeholder?
18. Qual è il ruolo del Comitato per la conformità nella successione del CCO?
19. Quale ruolo può svolgere il Comitato per la conformità nella preparazione di una crisi, come la scoperta di un segno di una violazione significativa della conformità?
20. In che modo il Comitato per la conformità può aiutare il consiglio a decidere la retribuzione e il bonus del CCO?

"Il caso Wal-Mart ha reso evidente la necessità di una supervisione mirata del consiglio di amministrazione del programma di conformità di un'azienda". Con multe e sanzioni che raggiungono i 100 milioni di dollari, un'azienda semplicemente non può permettersi di restare senza un programma di conformità alle best practice. Tuttavia, avere un tale programma in atto chiaramente non è sufficiente. Ci deve essere un impegno della dirigenza di alto livello nel programma di conformità dell'azienda. Uno dei fattori chiave di questa dirigenza di alto livello è la supervisione del consiglio di amministrazione. Il Consiglio deve porre le domande difficili ed essere pienamente informato della strategia di conformità complessiva dell'azienda in futuro. Se il consiglio di amministrazione di Wal-Mart avesse adempiuto ai suoi obblighi legali in materia di conformità, la società potrebbe non essersi trovata sulla prima pagina del New York Times.