Lezioni dalla recente applicazione dell'antitrust nel settore dei servizi finanziari del Regno Unito

• Il 2019 ha visto una continuazione della tendenza globale delle autorità antitrust a perseguire le violazioni nel settore dei servizi finanziari per quanto riguarda la condivisione delle informazioni.
• Nel Regno Unito, la prima decisione di applicazione dell'antitrust della Financial Conduct Authority dimostra la linea sottile tra un'efficiente cooperazione di mercato e un comportamento anticoncorrenziale illegale.
• Indagini parallele da parte delle autorità antitrust e dei regolatori finanziari comportano maggiori rischi per le imprese e le persone coinvolte e dimostrano l'importanza di non condividere informazioni strategiche con i concorrenti.

Sfondo . Il 2019 è stato caratterizzato dalla continua tendenza delle autorità antitrust di tutto il mondo a perseguire le violazioni nel settore dei servizi finanziari. Violazioni che in passato potevano essere considerate più naturalmente questioni di regolamentazione prudenziale sono diventate sempre più oggetto di indagine ai sensi della normativa antitrust. Come tale, dimostra un impegno da parte delle autorità antitrust a continuare a formarsi e ad impegnarsi nel controllo a lungo termine dei mercati finanziari in parallelo con organi di vigilanza più familiari.

Che si tratti di un fenomeno recente è dimostrato dal fatto che prima della crisi finanziaria globale del 2008 c'era pochissima applicazione dell'antitrust nel settore dei servizi finanziari. Una conseguenza di quella crisi, però, era l'indagine coordinata di una serie di attività anticoncorrenziali che in precedenza si erano svolte indisturbate, forse il più notevole, almeno in termini di ruolo centrale che ha avuto nella finanza globale, è lo scandalo LIBOR e la manipolazione dei parametri di riferimento dei tassi di interesse. Quella, a sua volta, ha generato indagini su altre classi di attività, prodotti e settori, come i derivati ​​sui tassi di interesse, credit default swap, e i mercati valutari.

Le più recenti indagini antitrust mostrano una maggiore maturità, però, in quanto le autorità sono sempre meno focalizzate su comportamenti anticoncorrenziali espliciti e più su modalità sistemiche radicate di fare affari che fino ad oggi non erano state controllate. Ciò coincide con un cambiamento politico più generale nell'UE, Regno Unito e altrove, reagendo alle preoccupazioni su una possibile sottoapplicazione storica e alla necessità di intervenire più direttamente nei mercati per affrontare il potenziale danno per i consumatori. Allo stesso tempo, le autorità hanno ricevuto maggiori risorse e hanno maggiori competenze, che hanno permesso loro di approfondire gli aspetti altamente tecnici, e un po' opaco, mondo delle raccolte fondi azionarie e dei prestiti sindacati.

Azione esecutiva recente nel Regno Unito . Un modo in cui questa tendenza si è manifestata nel Regno Unito è la disposizione legislativa che consente alla Financial Conduct Authority ("FCA") di esercitare poteri di concorrenza simultanea in relazione ai servizi finanziari. Il termine "servizi finanziari" non è definito ma, secondo FCA, include qualsiasi servizio di natura finanziaria come quello bancario, credito, assicurazione, pensioni o investimenti personali e quindi va al di là dei servizi finanziari regolamentati da esso o da altri organismi.

La FCA ha emesso la sua prima decisione nell'ambito di tali poteri nel 2019 in relazione alla condivisione di informazioni anticoncorrenziali tra gestori patrimoniali concorrenti durante un'offerta pubblica iniziale ("IPO") e un collocamento di azioni, prima della fissazione del prezzo delle azioni. Un gestore di fondi presso Newton Investment ("Newton") aveva rivelato il volume di azioni per le quali l'azienda intendeva fare un'offerta, insieme al prezzo che erano disposti a pagare, a Hargreave Hale Ltd ("Hargreave"), e River and Mercantile Asset Management LLP ("RAMAM"). La FCA ha ritenuto che queste informazioni fossero "strategiche", in quanto ha ridotto l'incertezza del mercato consentendo ai concorrenti di Newton di sapere come l'impresa potrebbe comportarsi. interessante, la FCA ha anche ritenuto che la tempistica di queste comunicazioni fosse significativa:le informazioni condivise appena prima della fine del periodo di offerta hanno maggiori probabilità di essere strategiche, in quanto è meno interessante per i gestori patrimoniali modificare un'offerta in prossimità della scadenza.

La FCA ha concluso che lo scambio di informazioni strategiche equivaleva all'azione concertata degli asset manager per ridurre l'incertezza del mercato. In particolare, la divulgazione delle intenzioni di offerta di Newton aveva il potenziale per distorcere il processo di fissazione dei prezzi, in quanto avrebbe potuto portare le imprese concorrenti a presentare meno offerte, che avrebbe, a sua volta, ridotto il prezzo finale delle azioni. La FCA ha finito per concedere l'immunità a Newton dopo aver sollevato preoccupazioni sulla condotta del proprio gestore di fondi. Hargreave e RAMAM sono stati anche multati per non aver preso attivamente le distanze dalla divulgazione, anche se le informazioni non hanno alterato la loro offerta finale.

Il principio giuridico alla base di questa decisione non è di per sé controverso. Le linee guida dell'UE affermano chiaramente che, quando una parte rivela informazioni strategiche a un concorrente, può costituire una pratica anticoncorrenziale. La presunzione che i soggetti che ottengono informazioni strategiche, anche passivamente, sono ritenuti partecipi della condotta anticoncorrenziale è altresì accertata. Per esempio, La Royal Bank of Scotland è stata multata di 28,6 milioni di sterline dall'Office of Fair Trading del Regno Unito nel 2010 per aver condiviso informazioni riservate sui prezzi con Barclays che hanno influito sulla fornitura di prestiti a grandi società di servizi professionali. Questi contatti in genere avvenivano socialmente, iniziando da un evento di bowling congiunto e proseguendo in varie altre occasioni durante la cena, pranzo o bevande. La decisione di FCA prende una linea dura nello spiegare cosa può fare il destinatario per confutare tale presunzione, che essenzialmente comporta la rimozione completa del processo di offerta.

La decisione della FCA è significativa per una serie di ragioni. Primo, il fatto che i due incidenti non facessero parte di un modello di comportamento più ampio suggerisce che la FCA vuole essere vista come un approccio di "tolleranza zero" verso la punizione di comportamenti anticoncorrenziali. Tale impressione è rafforzata dall'assenza di qualsiasi impatto negativo sull'esito dell'IPO o del collocamento coinvolti. La preoccupazione di FCA era invece che la condotta avesse il potenziale per minare il processo, in quanto avrebbe potuto portare l'emittente a ottenere un prezzo iniziale più basso delle azioni e quindi ad aumentare il suo costo di raccolta del capitale, o addirittura portato a un bookbuilding fallito. Finalmente, contesto e tempi sono stati fattori insolitamente importanti per un caso di questo tipo. Alcuni flussi informativi sono un aspetto necessario del processo di formazione del prezzo in una IPO e/o collocamento, quindi la questione critica era l'importanza strategica della divulgazione, la cui rilevanza era influenzata dalla sua sensibilità al tempo.

Vigilanza prudenziale parallela da parte della FCA . Un altro elemento interessante della decisione di FCA è il fatto che l'(ex) manager di Newton sia stato lui stesso multato di £ 32, 200 per violazioni del Financial Services and Markets Act 2000. Questo fatto è coerente con un'altra tendenza di applicazione che è che l'esame dell'antitrust spesso avviene in parallelo con l'indagine ai sensi dei regolamenti finanziari.

Il Regno Unito è forse la giurisdizione in cui tale tendenza è più chiaramente dimostrata a causa del fatto che la FCA (insolitamente) ha poteri di contrasto della concorrenza simultanei oltre ad essere il principale regolatore finanziario. Sebbene il 2019 abbia visto il primo utilizzo di tali poteri in un'indagine antitrust, la FCA ha già collaborato in diverse occasioni con la UK Competition and Markets Authority (la “CMA”). Uno studio di mercato più generale sulla gestione patrimoniale avviato nel 2015 ha visto la FCA riferire i mercati della consulenza sugli investimenti e dei servizi di gestione fiduciaria alla CMA per un'indagine completa. Ciò ha portato all'introduzione di nuove regole nel 2019 volte a migliorare la trasparenza, scelta del cliente e concorrenza. Allo stesso modo, lo studio del mercato degli investimenti e del corporate banking della FCA ha individuato aree in cui è possibile apportare miglioramenti per incoraggiare la concorrenza, come il divieto di utilizzare le clausole del "diritto di prelazione" e del "diritto di agire" relative ai futuri servizi del mercato primario.

La FCA è stata coinvolta anche in relazione alle indagini su tutto il LIBOR; il mercato dei cambi a pronti; il sovranazionale, mercato delle obbligazioni sub-governative e di agenzia; e negoziazione di titoli di stato.

In un contesto antitrust, l'importanza della FCA è inoltre una funzione dei requisiti generali di notifica in corso ai sensi del FCA Handbook (Principio 11 e SUP 15.3) che obbligano un'impresa autorizzata a segnalare alla FCA se " ha o potrebbe aver commesso una violazione significativa di qualsiasi legge sulla concorrenza applicabile ”. Questo obbligo è in contrasto con la situazione in altri settori in cui le aziende sono libere di adottare una strategia su misura per affrontare potenziali violazioni dell'antitrust. L'aspettativa deve essere, perciò, che la FCA utilizzerà sempre più in futuro i suoi poteri di concorrenza simultanea.